Ein Bauvorhaben entspricht nicht vollständig den Festsetzungen des Bebauungsplans oder eine bauordnungsrechtliche Anforderung lässt sich nicht einhalten. Dann entscheidet die betroffene Vorschrift darüber, ob eine Ausnahme oder Befreiung nach § 31 BauGB oder – als Besonderheit des Thüringer Bauordnungsrechts – eine Abweichung nach § 73 ThürBO erforderlich ist.
Abweichungen von öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften werden häufig erst erkannt, wenn die Planung weit fortgeschritten ist. Mitunter steht das Bauwerk bereits oder wird schon anders genutzt als genehmigt. Das bedeutet nicht zwangsläufig, dass das Vorhaben endgültig unzulässig ist. Das Gesetz stellt unterschiedliche Instrumente bereit, um eine abweichende Planung oder einen rechtswidrigen Bestand gegebenenfalls zu legalisieren.
Entscheidend ist allerdings, von welcher Vorschrift abgewichen werden soll. Denn eine Befreiung nach § 31 BauGB und eine Abweichung nach § 73 ThürBO sind rechtlich unterschiedliche Instrumente mit unterschiedlichen Voraussetzungen.
Was ist möglich?
Maßgeblich ist, aus welchem Regelungsbereich die entgegenstehende Vorschrift stammt:
- Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB: Der Bebauungsplan sieht die Abweichungsmöglichkeit nach Art und Umfang ausdrücklich vor.
- Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB: Der Bebauungsplan enthält keine passende Ausnahme; eine einzelne Festsetzung soll unter den gesetzlichen Voraussetzungen durchbrochen werden.
- Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB: Zugunsten des Wohnungsbaus kann mit Zustimmung der Gemeinde im Einzelfall oder in mehreren vergleichbaren Fällen von Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden.
- Abweichung nach § 73 Abs. 1 ThürBO: Betroffen ist eine Anforderung der Thüringer Bauordnung oder einer aufgrund der ThürBO erlassenen Vorschrift.
Welche Voraussetzungen gelten für die Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB?
§ 31 Abs. 1 BauGB betrifft keine Befreiung, sondern eine Ausnahme. Sie ist nur möglich, wenn die Abweichungsmöglichkeit nach Art und Umfang bereits ausdrücklich vorgesehen ist. Sie gehört damit grundsätzlich zum Planungskonzept.
Für eine Ausnahme sind insbesondere folgende Punkte zu prüfen:
- Der Bebauungsplan oder die über die Baunutzungsverordnung in den Bebauungsplan einbezogene Regelung muss eine entsprechende Ausnahme vorsehen.
- Das Vorhaben muss in den sachlichen Anwendungsbereich dieser Ausnahme fallen.
- Art und Umfang der Abweichung müssen von der Ausnahme gedeckt sein.
- Die Behörde muss ihr Ermessen fehlerfrei ausüben und entgegenstehende öffentliche sowie nachbarliche Belange berücksichtigen.
Eine Ausnahme ist damit keine nachträgliche Korrektur des Bebauungsplans. Vielmehr hat der Plangeber die betreffende Möglichkeit bereits bei der Planung berücksichtigt.
Welche Voraussetzungen gelten für die allgemeine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB?
Sieht der Bebauungsplan keine passende Ausnahme vor, kommt eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB in Betracht. Da sie eine Planfestsetzung im Einzelfall durchbricht, gelten strengere Voraussetzungen.
Eine Befreiung kann erteilt werden, wenn:
- die Grundzüge der Planung nicht berührt werden,
- mindestens einer der drei gesetzlichen Befreiungsgründe vorliegt,
- die Abweichung unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist und
- die Behörde ihr Ermessen ordnungsgemäß ausübt.
Die Grundzüge der Planung
Die Grundzüge der Planung ergeben sich aus dem Konzept, das den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrunde liegt. Entscheidend ist nicht allein das zahlenmäßige Ausmaß einer Abweichung. Maßgeblich ist vielmehr, welche Funktion die betroffene Festsetzung innerhalb des planerischen Gesamtkonzepts erfüllt.
Das Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. August 2018 – 4 C 7.17, lehnte eine erhebliche Überschreitung der zulässigen Geschoss- und Baumassenzahl ab. Das Vorhaben hätte mit dem Planungskonzept gebrochen und eine neue städtebauliche Ordnung geschaffen.
Die Konsequenz ist wichtig für die Praxis: Eine Befreiung darf eine erforderliche Änderung des Bebauungsplans nicht ersetzen.
Die drei Befreiungsgründe
Zusätzlich muss mindestens einer der drei Tatbestände des § 31 Abs. 2 BauGB erfüllt sein:
- Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Befreiung.
Das Gesetz nennt unter anderem die Wohnbedürfnisse der Bevölkerung, die Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden, Anlagen für soziale Zwecke und den zügigen Ausbau erneuerbarer Energien.
- Die Abweichung ist städtebaulich vertretbar.
Sie muss unter bodenrechtlichen Gesichtspunkten mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sein und grundsätzlich Inhalt einer rechtmäßigen Bauleitplanung sein können. Eine besondere Atypik des Grundstücks ist hierfür keine eigenständige Voraussetzung.
- Die Durchführung des Bebauungsplans würde zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen.
Erfasst werden insbesondere Situationen, in denen die unveränderte Anwendung der Festsetzung zu einem Ergebnis führt, das der Plangeber erkennbar nicht beabsichtigt hat. Persönliche oder rein wirtschaftliche Nachteile genügen regelmäßig nicht.
Ist keiner dieser Gründe erfüllt oder werden die Grundzüge der Planung berührt, scheidet eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB aus. Dann ist zu prüfen, ob das Vorhaben geändert oder der Bebauungsplan angepasst werden muss.
Besondere Befreiung zugunsten des Wohnungsbaus nach § 31 Abs. 3 BauGB
§ 31 Abs. 3 BauGB ermöglicht mit Zustimmung der Gemeinde eine Befreiung zugunsten des Wohnungsbaus – im Einzelfall oder in mehreren vergleichbaren Fällen.
Anders als § 31 Abs. 2 BauGB verlangt Absatz 3 nach seinem Wortlaut weder, dass die Grundzüge der Planung unberührt bleiben, noch muss einer der drei besonderen Befreiungsgründe des Absatzes 2 vorliegen.
Die Befreiung muss jedoch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sein. Daran fehlt es insbesondere, wenn aufgrund einer überschlägigen Prüfung voraussichtlich zusätzliche erhebliche Umweltauswirkungen zu erwarten sind.
Hinzu kommt die Zustimmung der Gemeinde nach § 36a BauGB. Die Gemeinde erteilt die Zustimmung, wenn das Vorhaben mit ihren Vorstellungen von der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung vereinbar ist.
Auch bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen besteht nicht automatisch ein gebundener Anspruch auf Befreiung. § 31 Abs. 3 BauGB eröffnet Ermessen. Ein Anspruch auf Erteilung kann allerdings im Einzelfall in Betracht kommen, wenn das Ermessen rechtlich auf eine einzige Entscheidung reduziert ist.
Abweichung nach § 73 ThürBO
Die Abweichung nach § 73 ThürBO ist ein Instrument des Thüringer Bauordnungsrechts. Sie betrifft Anforderungen der Thüringer Bauordnung sowie Vorschriften, die aufgrund der ThürBO erlassen wurden.
Welche Voraussetzungen gelten nach § 73 Abs. 1 ThürBO?
Nach § 73 Abs. 1 ThürBO soll die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen zulassen, wenn sie
- unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung,
- unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange und
- mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den allgemeinen Anforderungen nach § 3 Satz 1 ThürBO,
vereinbar sind.
Das Gesetz hebt insbesondere Vorhaben hervor, die
- der Weiternutzung bestehender Gebäude dienen,
- der Energieeinsparung oder Nutzung erneuerbarer Energien dienen oder
- der Erprobung neuer Bau- und Wohnformen dienen.
Die Formulierung „soll“ ist bedeutsam. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ist die Abweichung regelmäßig zuzulassen. Eine abweichende Entscheidung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls entgegenstehen.
Damit unterscheidet sich die Regelung deutlich von einem völlig freien behördlichen Ermessen.
Unterscheidung zu § 31 BauGB
§ 73 ThürBO ist von § 31 BauGB zu unterscheiden.
§ 31 BauGB ist eine bundesrechtliche Vorschrift des Bauplanungsrechts und betrifft Ausnahmen und Befreiungen von Festsetzungen eines Bebauungsplans. § 73 ThürBO gehört dagegen zum Landesbauordnungsrecht.
Eine im Bebauungsplan festgesetzte Baugrenze, Nutzungsart oder ein festgesetztes Nutzungsmaß lassen sich daher nicht über § 73 ThürBO überwinden. Maßgeblich ist insoweit § 31 BauGB.
Die verfahrensrechtliche Schnittstelle
§ 73 Abs. 2 ThürBO verbindet beide Bereiche auf der Verfahrensebene.
Bauordnungsrechtliche Abweichungen sowie Ausnahmen und Befreiungen von Festsetzungen eines Bebauungsplans, einer sonstigen städtebaulichen Satzung oder von Regelungen der Baunutzungsverordnung sind danach gesondert in Textform zu beantragen und zu begründen.
Absatz 2 schafft jedoch keine zusätzliche materielle Befreiungsgrundlage für Festsetzungen eines Bebauungsplans. Die inhaltliche Zulässigkeit einer Ausnahme oder Befreiung richtet sich weiterhin nach § 31 BauGB.
Bei örtlichen Bauvorschriften ist zusätzlich § 73 Abs. 3 ThürBO zu beachten. Abhängig vom Verfahren entscheiden hier die Gemeinde oder die Bauaufsichtsbehörde unter Beteiligung der Gemeinde.
Typische Praxisfälle
Eine Ausnahme oder Befreiung nach § 31 BauGB kann beispielsweise relevant werden bei:
- einer im Baugebiet nur ausnahmsweise zulässigen Nutzung,
- der Überschreitung einer Baugrenze oder Baulinie,
- Abweichungen von festgesetzter Gebäudehöhe, Geschosszahl oder Nutzungsmaß,
- einer Nutzungsänderung, die der festgesetzten Gebietsart widerspricht,
- Stellplätzen, Balkonen oder Nebenanlagen außerhalb festgesetzter Flächen.
Bei Dachform, Dachneigung, Firstrichtung, Gestaltungsvorgaben oder Stellplatzregelungen muss dagegen zunächst geklärt werden, woher die betreffende Vorgabe stammt.
Ist beispielsweise eine bestimmte Dachform im Bebauungsplan festgesetzt, ist § 31 BauGB maßgeblich. Beruht dieselbe Vorgabe dagegen auf einer örtlichen Bauvorschrift nach der ThürBO, richtet sich die Abweichung nach den bauordnungsrechtlichen Vorschriften.
Eine Abweichung nach § 73 Abs. 1 ThürBO kann insbesondere relevant werden bei:
- Abstandsflächen,
- bauordnungsrechtlichen Brandschutzanforderungen,
- Rettungswegen,
- Anforderungen an die Barrierefreiheit,
- bauordnungsrechtlichen Anforderungen an Stellplätze,
- sonstigen Anforderungen der ThürBO oder aufgrund der ThürBO erlassener Vorschriften.
Mehrere Konflikte können gleichzeitig bestehen und müssen jeweils eigenständig geprüft und begründet werden. Eine Befreiung vom Bebauungsplan beseitigt beispielsweise keinen zusätzlichen Verstoß gegen Abstandsflächen oder Brandschutzvorschriften.
Wir meinen: Gerade diese rechtliche Zuordnung wird in der Praxis häufig unterschätzt. Bevor über die Erfolgsaussichten eines Antrags gesprochen wird, muss deshalb zunächst geklärt werden, aus welcher Norm oder Satzung die entgegenstehende Anforderung überhaupt folgt.
Wie werden Ausnahme, Befreiung und Abweichung beantragt?
Nach § 73 Abs. 2 ThürBO sind Abweichungen, Ausnahmen und Befreiungen gesondert in Textform zu beantragen und zu begründen. Das gilt auch für Anlagen, die keiner Genehmigung bedürfen, sowie für Abweichungen von Vorschriften, die im Genehmigungsverfahren nicht geprüft werden.
Ein belastbarer Antrag sollte:
- die entgegenstehende Vorschrift oder Planfestsetzung genau bezeichnen,
- Ausnahme, Befreiung oder Abweichung rechtlich richtig einordnen,
- die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen einzeln darlegen,
- Planunterlagen, Lagepläne und erforderliche technische Nachweise beifügen,
- öffentliche und nachbarliche Belange untersuchen und
- die für die behördliche Entscheidung maßgeblichen Umstände nachvollziehbar vortragen.
Über Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 Abs. 1 und 2 BauGB wird nach § 36 Abs. 1 BauGB grundsätzlich im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden.
Für die besondere Wohnungsbau-Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB gilt dagegen die besondere Zustimmungsregelung des § 36a BauGB.
Für bauordnungsrechtliche Abweichungen ist grundsätzlich die nach der ThürBO zuständige Stelle maßgeblich.
Bereits gebaut: Welche Folgen und Konsequenzen drohen?
Die erforderlichen Anträge können grundsätzlich auch gestellt werden, wenn das Bauvorhaben bereits errichtet oder eine Nutzung aufgenommen wurde. Der bereits geschaffene Zustand führt jedoch weder automatisch zur Legalisierung noch erleichtert er die materiell-rechtlichen Voraussetzungen.
In Thüringen kann die Bauaufsichtsbehörde bei laufenden Arbeiten eine Baueinstellung nach § 86 ThürBO anordnen.
Wurde eine Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, kann die Behörde nach § 87 Abs. 1 ThürBO die teilweise oder vollständige Beseitigung verlangen, wenn rechtmäßige Zustände nicht auf andere Weise hergestellt werden können. Bei einer rechtswidrigen Nutzung kommt nach derselben Vorschrift eine Nutzungsuntersagung in Betracht.
Gerade die Formulierung „wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können“ ist in diesem Zusammenhang wichtig. Vor einer Beseitigung ist deshalb zu prüfen, ob eine nachträgliche Genehmigung, Ausnahme, Befreiung oder Abweichung die materielle Legalität herstellen kann.
Der bloße Antrag auf nachträgliche Legalisierung hindert die Bauaufsichtsbehörde allerdings grundsätzlich nicht daran, bauaufsichtliche Maßnahmen zu ergreifen.
Weitere Konsequenzen können Baustillstand, Nutzungsausfall, Umplanung, Rückbaukosten und Nachbarstreitigkeiten sein. Deshalb sollten öffentlich-rechtliche Konflikte möglichst bereits vor Baubeginn erkannt und geklärt werden.
Fazit: Zuerst die Vorschrift, dann der richtige Antrag
Die Befreiung nach § 31 BauGB betrifft Festsetzungen eines Bebauungsplans. § 31 Abs. 1 BauGB regelt ausdrücklich vorgesehene Ausnahmen, § 31 Abs. 2 BauGB die allgemeine Befreiung und § 31 Abs. 3 BauGB eine besondere Befreiungsmöglichkeit zugunsten des Wohnungsbaus.
§ 73 ThürBO gilt dagegen für bauordnungsrechtliche Anforderungen und enthält zugleich wichtige Verfahrensregelungen für die Beantragung von Abweichungen, Ausnahmen und Befreiungen.
Wir meinen: Erst die richtige rechtliche Einordnung ermöglicht einen tragfähigen Antrag mit den passenden Argumenten und Nachweisen. Das gilt umso mehr, wenn das Bauvorhaben bereits steht und die Bauaufsichtsbehörde Maßnahmen androht.
Ihr Bauvorhaben weicht von öffentlich-rechtlichen Vorgaben ab?
Wir prüfen, ob für Ihr Vorhaben eine Ausnahme, Befreiung oder Abweichung erforderlich ist und ob die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Wir begleiten außerdem Bauvorbescheids- und Genehmigungsverfahren sowie die nachträgliche Legalisierung bereits ausgeführter Vorhaben.
Im öffentlichen Baurecht beraten und vertreten wir Sie gern – von der rechtlichen Prüfung eines Bauvorhabens bis zum Verfahren gegenüber Bauaufsichtsbehörde und Gemeinde.
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Kontakt zu alpha Rechtsanwälte
Autorin: Lydia-Sophie Hartmann | Rechtsanwältin | alpha Rechtsanwälte Fachanwälte PartG mbB
