Leitfabrikat nach § 31 Abs. 6 VgV bzw. § 7 AU Abs. 2 S. 2 VOB/A, Gleichwertigkeit und Dokumentation – worauf Unternehmen achten müssen
Die Vergleichbarkeit ist ein echtes Dauerthema im Vergaberecht. Immer wieder haben sich die Vergabekammern und Gerichte damit auseinanderzusetzen, ob ein Angebot „gleichwertig“ ist oder ob gar die Ausschreibung schon fehlerhaft war, weil unklar blieb, wann ein Angebot die Anforderung „oder gleichwertig“ erfüllt.
Unser Fall: Ausschluss wegen angeblich fehlender Gleichwertigkeit
Ein aktueller Fall aus unserer Beratungspraxis zeigt die praktische Relevanz: Ein Unternehmen wurde wegen angeblich fehlender Vergleichbarkeit mit dem Leitfabrikat gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aus der Wertung ausgeschlossen. Zwar enthielt die Ausschreibung den Zusatz „oder gleichwertig“. Die Gleichwertigkeitsanforderungen waren jedoch nur allgemein beschrieben. Die Ausschreibung verlangte unter anderem eine Vergleichbarkeit in Hinsicht auf „technische und physikalische Eigenschaften“. Welche Eigenschaften konkret gemeint waren, welche Parameter zwingend einzuhalten waren und bis zu welchem Grad Abweichungen noch als gleichwertig gelten sollten, war jedoch nicht näher definiert.
Nach unserer Rüge versetzte die Vergabestelle das Verfahren in den Stand vor der Wertung zurück.
Der Fall zeigt deutlich: Die Rechtsfolge ist bei fehlender Gleichwertigkeit eindeutig – den Ausschluss können die Beteiligten aber nur vornehmen, wenn sie die Gleichwertigkeitsparameter transparent und bestimmt festgelegt haben.
Leitfabrikat und „oder gleichwertig“ – rechtlicher Rahmen
Nach § 31 Abs. 6 VgV bzw. § 7 EU Abs. 2 S. 2 VOB/A darf der Auftraggeber auf ein bestimmtes Produkt, einen Hersteller oder ein Leitfabrikat nur verweisen, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich anders beschrieben werden kann. Dies stellt eine Ausnahme zum Grundsatz der Produktneutralität im Vergaberecht dar.
Nennen Auftraggeber ein Leitfabrikat, müssen sie ausdrücklich den Zusatz „oder gleichwertig“ aufnehmen. Fehlt dieser Zusatz, ist die Ausschreibung regelmäßig vergabefehlerhaft. Aber auch mit diesem Zusatz ist die rechtliche Prüfung keineswegs abgeschlossen.
Gleichwertigkeitsparameter müssen transparent definiert sein
Entscheidend ist auch, dass aus der Leistungsbeschreibung klar hervorgeht,
- hinsichtlich welcher Leistungsparameter Gleichwertigkeit erwartet wird,
- welche Merkmale zwingend einzuhalten sind,
- und wie der Gleichwertigkeitsnachweis zu führen ist.
Die Vergabeunterlagen müssen die Gleichwertigkeitsparameter transparent benennen. Außerdem müssen sie die Gründe für die Produktvorgaben dokumentieren. Unzulässig ist eine Ausschreibung insbesondere dann, wenn der Zusatz „oder gleichwertig“ zwar enthalten ist, die Gleichwertigkeit aber faktisch nicht überprüfbar ist – etwa weil unklar bleibt, welche Teile der Beschreibung zwingend sind oder welche Kriterien für die Bewertung maßgeblich sein sollen.
Genau das war im geschilderten Fall problematisch: Die Formulierung „gleiche technische und physikalische Eigenschaften“ ließ offen, welche konkreten Leistungsmerkmale maßgeblich sein sollten und wie weit Abweichungen sich noch im Rahmen der Gleichwertigkeit bewegen.
Neben den inhaltlichen Kriterien muss die Vergabestelle auch festlegen, wie der Gleichwertigkeitsnachweis zu führen ist, etwa durch Produktdatenblätter, Prüfzeugnisse oder Herstellerbescheinigungen. Nur so kann eine sachgerechte und für alle Bieter nachvollziehbare Prüfung erfolgen und den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz entsprochen werden.
Gleichwertigkeitsprüfung und Beurteilungsspielraum
Bietet ein Unternehmen ein Alternativprodukt an, muss die Vergabestelle prüfen, ob dieses die maßgeblichen Anforderungen erfüllt.
Produkte sind gleichwertig, wenn sie nach Funktionstüchtigkeit und Eigenart für den vorgesehenen Gebrauch tauglich sind. Maßgeblich sind dabei die in der Leistungsbeschreibung festgelegten Kriterien.
Der Auftraggeber verfügt bei der Bewertung über einen Beurteilungsspielraum. Die Nachprüfungsinstanzen kontrollieren lediglich, ob die Beurteilung vertretbar ist, also kein Beurteilungsfehler vorliegt. Ein Beurteilungsfehler liegt insbesondere vor, wenn der Auftraggeber Leistungsmerkmale heranzieht, die sich nicht aus der Leistungsbeschreibung ergeben, oder wenn er den Bewertungsmaßstab nachträglich verändert.
Maßgeblich sind ausschließlich die transparent definierten Leistungsmerkmale – zusätzliche Kriterien, die der Auftraggeber erst im Rahmen der Wertung entwickelt, bleiben unberücksichtigt.
Dokumentation der Gleichwertigkeitsprüfung
Wie im gesamten Vergabeverfahren gilt auch bei der Gleichwertigkeitsprüfung: Der Auftraggeber muss seine Entscheidung nachvollziehbar dokumentieren.
Bereits bei der Vorbereitung der Ausschreibung ist festzuhalten, warum eine produktneutrale Beschreibung des Auftragsgegenstands nicht möglich oder nicht ausreichend präzise gewesen wäre.
Auch im Rahmen der Angebotswertung muss die Vergabeakte erkennen lassen, welche Gleichwertigkeitsparameter der Auftraggeber zugrunde gelegt hat, welche Unterlagen und Nachweise der Bieter eingereicht hat, welche fachliche Bewertung der Auftraggeber vorgenommen hat und warum das angebotene Produkt die Anforderungen erfüllt oder nicht erfüllt. Eine bloße Feststellung, ein Produkt sei „nicht gleichwertig“, genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Vergabedokumentation nicht.
Typische Fehlerquellen in der Praxis
In der vergaberechtlichen Praxis zeigen sich immer wieder ähnliche Problemkonstellationen im Zusammenhang mit Leitfabrikaten und Gleichwertigkeit.
Ein möglicher Fehler besteht darin, dass der Auftraggeber zwar den Zusatz „oder gleichwertig“ in die Leistungsbeschreibung aufnimmt, die Anforderungen an die Gleichwertigkeit aber nicht ausreichend konkretisiert. Allgemeine Formulierungen wie „vergleichbare technische Eigenschaften“ oder „entsprechende Qualität“ lassen offen, woran sich die Prüfung orientieren soll.
Ebenso problematisch ist es, wenn die Vergabestelle im Rahmen der Angebotswertung Kriterien heranzieht, die sich aus der Leistungsbeschreibung nicht ergeben. Wird die Gleichwertigkeit anhand zusätzlicher Anforderungen beurteilt, die in den Vergabeunterlagen nicht genannt sind, kann dies einen Beurteilungsfehler darstellen.
Schließlich kommt es vor, dass die Gleichwertigkeitsprüfung zwar durchgeführt wird, die entsprechenden Erwägungen aber nicht oder nur sehr knapp dokumentiert werden. Auch dies kann im Nachprüfungsverfahren zu erheblichen Problemen führen.
Was Unternehmen beachten sollten
Für Unternehmen, die sich an öffentlichen Vergabeverfahren beteiligen, ist es daher besonders wichtig, Leitfabrikat-Ausschreibungen genau zu analysieren.
Insbesondere müssen Bieter prüfen, ob die Anforderungen an die Gleichwertigkeit hinreichend konkret beschrieben sind, welche Leistungsmerkmale zwingend einzuhalten sind und welche Nachweise mit dem Angebot vorzulegen sind. Sind die Gleichwertigkeitsparameter unklar oder widersprüchlich formuliert, kann es sinnvoll sein, bereits vor Angebotsabgabe eine Bieterfrage zu stellen oder – sofern erforderlich – eine Rüge zu erheben.
Zugleich ist es wichtig, den Gleichwertigkeitsnachweis im Angebot möglichst klar und strukturiert aufzubereiten. Dazu kann etwa eine Gegenüberstellung der maßgeblichen Leistungsmerkmale mit den Eigenschaften des angebotenen Produkts gehören, ergänzt durch technische Datenblätter, Prüfberichte oder Herstellerangaben.
Leitfabrikat und Gleichwertigkeit – praktische Konsequenzen für Bieter
Die Verwendung von Leitfabrikaten ist im Vergaberecht nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Der Zusatz „oder gleichwertig“ soll sicherstellen, dass der Grundsatz der Produktneutralität eingehalten und der Wettbewerb nicht auf ein bestimmtes Produkt beschränkt wird.
Damit dieses Ziel tatsächlich erreicht wird, müssen die Anforderungen an die Gleichwertigkeit transparent und nachvollziehbar festgelegt werden. Nur wenn klar ist, welche Leistungsmerkmale maßgeblich sind und wie die Gleichwertigkeit nachzuweisen ist, können Bieter ihre Angebote entsprechend ausrichten.
Unser Fall zeigt: Wird ein Angebot wegen angeblich fehlender Gleichwertigkeit ausgeschlossen, lohnt sich ein genauer Blick auf die Leistungsbeschreibung und die zugrunde gelegten Prüfungsmaßstäbe. Nicht selten liegt das Problem weniger im Angebot selbst als in unklar formulierten Gleichwertigkeitsanforderungen oder einer unzureichend dokumentierten Bewertung.
Unsere Unterstützung für Unternehmen im Vergabeverfahren
Der geschilderte Fall, der zugleich Anlass für diesen Beitrag war, zeigt: Ein Ausschluss wegen angeblich fehlender Gleichwertigkeit muss nicht das letzte Wort sein. Im konkreten Verfahren führte unsere Rüge dazu, dass die Vergabestelle das Verfahren in den Stand vor der Wertung zurückversetzte. Gerade bei Leitfabrikat-Ausschreibungen lohnt sich daher eine sorgfältige rechtliche Prüfung der Vergabeunterlagen und der zugrunde gelegten Bewertungsmaßstäbe. Unklare Gleichwertigkeitsanforderungen oder eine nicht ausreichend dokumentierte Bewertung können vergaberechtlich angreifbar sein.
Wir unterstützen Ihr Unternehmen im gesamten Vergabeverfahren, von der strategischen Vorbereitung von Angeboten bis zur Wahrung Ihrer Rechte im Vergabeverfahren im Rahmen von Rügen oder Nachprüfungsverfahren. Kontaktieren Sie uns gern.
Autorin: Karen Faehling | Rechtsanwältin | alpha Rechtsanwälte Fachanwälte PartG mbB
